ANA SAYFA > Yazarlar > SERHAT AĞIRBAŞ > KAMU HİZMETLERİNİN GÖRÜLÜŞ USÜLLERİ VE İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ

KAMU HİZMETLERİNİN GÖRÜLÜŞ USÜLLERİ VE İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ

SERHATAĞIRBAŞ
Sosyal Medya :
03 Şubat 2018, Cumartesi 16:01
466 kez okundu

Tüm idari sözleşmelerde olduğu gibi, imtiyaz sözleşmelerinde de idare, özel kişiye kıyasla daha yetkili ve ayrıcalıklı konumdadır. İmtiyaz veren taraf olan idare, sözleşmenin hükümlerine uyma ve özel kişi olan imtiyazcının malî dengesini bozmamakla yükümlüdür. İmtiyazcı ise; sözleşme ile üstlendiği kamu hizmetini, anlaşma ve şartnamenin şart ve esaslarına uyarak ifa etmekle ve idarenin yetkilerine dayanarak yapacağı denetim ve sözleşmedeki tek yanlı değişikler ile uygulayacağı yaptırımlara katlanmakla yükümlüdür. Hizmeti şahsen yerine getirme şartına istisna olarak, söz konusu iş niteliği gereği taşeron kullanımını gerektiriyorsa, imtiyazcı idareden izin alarak bu işi taşerona gördürebilmektedir.

A. İmtiyaz Sözleşmesinde Hak ve Yetkileri; İmtiyaz sözleşmesinde, taraflardan imtiyaz verenin yetkileri mevcutken, imtiyaz sahibinin hakları bulunmaktadır. Bu farklılığın temelinde imtiyaz verenin üstün olan kamu idaresi, imtiyaz sahibinin ise daha altta olan özel hukuk kişisi olması yatmaktadır.

1. İmtiyaz Verenin Yetkileri Eşitler arasında olmayan bu çift taraflı ilişkide idarenin imtiyaz sahibini denetlemesi gerekir. İhtiyaç ortaya çıktığında ve şartlar da mevcut olduğu takdirde idare, imtiyaz ilişkisinde tek yanlı değişiklikler yapabilir ve imtiyaz sahibinin kusurlu davranışlar sergilemesi halinde yaptırım uygulayabilir.

a. Denetleme yetkisi İdare, hizmetin kesintisiz ve düzenli işleyip işlemediğini, şartnamede öngörülen şartların yerine getirilip getirilmediğini denetleme gibi yetkilere sahiptir. İmtiyaz Sözleşmesi ile idarenin kamu hizmetini özel bir kişiye gördürmesi, idarenin kamu hizmetini sağlama ile ilgili yükümlülüğünü tamamen bertaraf etmemektedir. İdarenin denetim yetkisi, aynı zamanda idarenin bir yükümlülüğünü oluşturmaktadır.

b. Tek yanlı değişiklik yapma yetkisi Özel hukuk kişisinin, yürüttüğü kamu hizmetini, sosyal, ekonomik, teknik vb. nedenlerdeki zaman içerisindeki gelişim veya değişimler nedeniyle şartlara uyarlaması gerekmektedir. Ancak kamu hizmetlerinin değişebilirliği imtiyaz sahibi tarafından dikkate alınmıyorsa, idare bizzat bu değişiklikleri tek taraflı olarak yapma yetkisini elinde bulundurmaktadır.

i. Tek yanlı değişiklik yapma ihtiyacı Kamu hizmetinin özel hukuk kişisine gördürülmesi aşamasında, idarenin işleyişinde veya kamu hizmetinin niteliğinde zamanla değişimler meydana gelecektir. Bu yüzden hizmetin görülüş usulünde de değişiklik bir ihtiyaç halini alır. Nitekim idare, hizmetin günün şartlarına uygun, devamlı ve (hizmete konu olan bireyler arasında) eşit olarak yürütülmesini sağlamakla yükümlüdür.

ii. Tek yanlı değişiklik yapma şartları İdare, bu yetkisini keyfî ve mutlak olarak kullanamamaktadır. Her şeyden önce mevcut yeni bir durum veya ihtiyacın ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Böyle bir halde dahi, İdarenin değişiklik yapması sınırlı ve ölçülü olmalı, imtiyaz sahibinin mali avantajlarının kaybına yol açmamalı ve iş faaliyetlerini alt üst etmemelidir.

c. Yaptırım uygulama yetkisi İmtiyaz sahibi, İmtiyaz sözleşmesindeki yükümlülüklerini kusuruyla ihlal ettiği takdirde, örneğin hizmetin devamlılığını sağlamaz veya kötü ve noksan olarak sağlar ise, idarenin bir takım yaptırımlar uygulama yetkisi bulunmaktadır.

i. Yaptırımların özellikleri İdarenin yaptırım yetkisinin, sözleşmede yer almasa dahi, işin mahiyeti gereği kendiliğinden var olduğu kabul edilmektedir. Bu yetkinin kullanılmasındaki temel amaç özel hukuk kişisinin kusuruyla vermiş olduğu zararların giderilmesi olmakla beraber, aynı zamanda sözleşmede öngörülen kamu hizmetinin gerektiği şekilde sağlanmasıdır.

ii. Yaptırımların çeşitleri İdare tarafından yaptırım uygulanması söz konusu olduğunda, başlıca üç yaptırım gündeme gelmektedir: Para cezaları; geçici el koyma ve düşürme.

-Para cezaları: İmtiyaz sahibinin kusuruyla hareket etmesi neticesinde kanunlarda veya sözleşmede yer alan miktarların idareye ödenmesi.

• Geçici el koyma: İmtiyaz sahibi kamu hizmetini hiç veya gereği gibi yerine getirmediği takdirde, idare geçici olarak işletmeye el koyar ve özel hukuk kişisi adına ve hesabına (kâr ve zararına) işletmeyi yürütür.

• Düşürme: Sözleşmenin, tarafların ağır kusurlu davranışı nedeniyle sona erdirilmesidir. Ancak bu yaptırım kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde kabul edilmemektedir. Yalnızca imtiyaz sahibinin idareye düşürme hakkı tanımış olması durumunda tek yanlı sona erdirme mümkündür.

2. İmtiyaz Sahibinin Hakları Özel hukuk kişisinin imtiyaz ilişkisinde, sözleşmeye girme amacını ve sonucunu korumaya yönelik hakları mevcuttur.

a. Mali dengesinin korunmasını isteme hakkı

i. Genel İdarenin tek yanlı değişiklik yapma yetkisine dayanarak imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak değiştirmesi karşısında veya öngörülmeyen maliyet artışları sebebiyle, imtiyaz sahibinin de bozulan mali dengesinin korunmasını talep etme hakkı bulunmaktadır. İmtiyaz sahibinin mali dengesi bozulduğu takdirde kamu hizmeti aksayacaktır ve bu durum idarenin işlemlerinde kamu yararını gözetmesi gerektiği ve kamu hizmetinin devamlılığı ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

ii. Egemen olgusu ilkesi İdarenin kamu hizmetinin sağlanması gerekçesiyle imtiyaz sözleşmesinde tek taraflı olarak değişiklik yapması durumunda, bu değişiklikten dolayı imtiyaz sahibi zarara uğruyorsa, oluşan bu zararı idare tazmin eder. İdare hukukunda buna ilişkin esaslar, egemen olgusu ilkesi ( fait du prince) ile öngörülmüştür.

iii. Öngörülemezlik ilkesi Tarafların sözleşmeyi yaptıkları zamanda öngörülmesi beklenmeyen ve olağanüstü bir hal dolayısıyla ve herhangi bir tarafın kusurlu bir davranışı bulunmaksızın mali dengenin tamamen bozulması halinde yine imtiyaz sahibi, idareden tazminat talep edebilir. Mali dengenin bozulması, yukarıda belirtildiği üzere kamu hizmetinin devamlılığına zarar verecek boyutta olmalıdır.

 b. Kendisine sağlanan avantajlara saygı gösterilmesini isteme hakkı İdare özel hukuk kişisi ile girdiği akdî ilişki sonucunda ona mali ve tekel nitelikli birtakım ayrıcalıklar sağlamayı taahhüt etmektedir. Bu yüzden idare, kural olarak, tek taraflı davranarak bu ayrıcalıkları sağlamaktan vazgeçemez. İmtiyaz sahibi bu ayrıcalıkların yerine getirilmesini ve idarenin bunlara, bu ilişki çerçevesinde saygı göstermesini talep edebilir.

c. Ücret isteme hakkı İmtiyaz sahibinin idare ile yapmış olduğu sözleşmenin amacı kâr elde etmektir. İdare, imtiyaz sahibinin kârını da hesaba katarak, bir ücret belirler ve kamu hizmetinden yararlananlar bu ücreti, hizmeti üstlenen imtiyaz sahibine öder. Ücretin niteliği konusunda da tartışmalar mevcuttur. Bir görüşe göre bu ücret bir tür vergidir. Diğer bir görüşe göre ise ücretin, özel hukuka tabi tutulmuş olan ticari ve sınai kamu hizmetlerinden alınan bedelin, “fiyat (maliyet + kâr)” olarak nitelendirilmesinden dolayı, imtiyaz kapsamında verilen hizmetlerin karşılığı olarak alınan ücret de “fiyat”tır.

 d. Yargısal başvuru hakkı İdare, imtiyaz sahibinin haklarına saygı göstermiyor ise veya çeşitli nedenlerden dolayı, imtiyaz sahibinin mali dengesi bozulmuş ise bunun sağlanması amacıyla imtiyaz sahibi tarafından idari yargıda idareye karşı tam yargı davası35 açılabilir. Tahkim anlaşması içeren idari sözleşmelerde ise tahkime başvurma olanağı bulunmaktadır.

 IV. İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ VE MALLARIN PAYLAŞIMI Her sözleşmede olduğu gibi imtiyaz sözleşmesinde de bazı haller gerçekleştiğinde sona erme söz konusu olur ve sona ermenin bir takım sonuçları bulunmaktadır.

  1. Sona Erme Halleri İmtiyaz Sözleşmesi, sözleşmede belirtilen sürenin dolması, imtiyazın düşürülmesi, kamu yararına sözleşmenin feshedilmesi, akdi geri satın alma yolu ve karşılıklı anlaşma gibi sebeplerle sona erebilmektedir.

1. Sürenin Dolması İmtiyaz sözleşmesini sona erdiren en olağan yol sözleşmenin süresinin dolması, diğer bir anlatımla sona ermesidir. Bu durumda imtiyaz kendiliğinden sona erecektir. Taraflar sözleşmenin yenilenmesi konusunda tekrar sözleşme yapabilirler ve eğer eşit koşullar söz konusu ise, eski imtiyaz sahibinin rüçhan (öncelik) hakkının olduğu kabul edilmektedir. 

2. İmtiyazın Düşürülmesi Yukarıda açıklandığı üzere imtiyaz sahibinin ağır kusuru söz konusu ise ve sözleşmede bu hak tanınmışsa, idare tek taraflı olarak imtiyazın düşürülmesine karar verilebilir. Eğer bu husus sözleşmede belirtilmemişse idare, imtiyazın düşürülmesini ancak mahkemeden isteyebilecektir.

-3. Kamu Yararına Fesih İmtiyaz sahibinin kusurlu bir davranışı olmasa bile, idarenin bakış açısına göre kamu yararı feshetmeyi gerektiriyorsa, imtiyaz veren idare imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak feshedebilir. İmtiyaz sahibinin bu fesihte kusuru yoksa idare, imtiyaz sahibinin fesih sebebiyle uğramış olduğu zararları ve imtiyaz süresi sonunda elde edebileceği muhtemel kârı karşılamak zorundadır. Kamu yararına dayanarak feshe idare tarafından karar verilebileceği gibi, yasama organının TBMM’den geçireceği yasa uyarınca da karar verilebilir.

 4. Akdi Geri Satın Alma Yolu Fransız Hukuku’nda Rachat olarak adlandırılan bu yolda, sözleşmenin sona ermesinin cebri geri satın alma ve akdi geri satın alma olarak ikiye ayrıldığı yönünde görüşler bulunmaktadır. Ancak cebri geri satın almanın aslında kamu yararına fesih olduğu kabul edilmektedir. Akdi geri satın alma yolu ise, imtiyaz sözleşmesinin sü- resinin dolmasından önce, imtiyaz şartnamesinde öngörülen tazminat karşılığında imtiyaz veren idarenin, imtiyaz sahibi özel hukuk kişisinden kamu hizmetini devralmasıdır. Sonlandırma işleminin tek taraflı olarak gerçekleştirilmesine rağmen, akdi geri satın alma yolu olarak adlandırılmasının nedeni, sözleşmenin bu şekilde sonlandırılabileceğinin yine sözleşmede öngörülmüş olmasıdır.

5. Karşılıklı Anlaşmayla Fesih Yukarıdaki usullerden farklı olarak karşılıklı anlaşma yoluyla fesih (ikale) iki taraflı bir işlemdir. İmtiyaz sözleşmesi tarafların irade uygunluğu ile kurulduğuna göre, yine dostane bir şekilde anlaşarak sona erdirilebilmektedir. Bu durumda, tarafların mevcut veya gelecekteki hak ve borçlarına karşılıklı anlaşma yoluyla karar verilmektedir.

 B. Sona Erme Halinde Malların Paylaşımı Belirtilen sona erme halleri gerçekleştiği takdirde kamu hizmetinin yürütülmesinde kullanılan malların akıbetinin ne olacağı önemli bir sorundur. Sorunun çözümü ise, imtiyaz şartnamesinde öngörülen usule göre, malların her iki tarafa paylaştırılmasıdır. Bu paylaşımda mallar, dönen mallar, alınan mallar ve özel mallar olarak üçe ayrılmaktadır.

 1. Dönen Mallar İmtiyaz şartnamesinde yer alan düzenlemeye göre, sona erme halinde idareye zorunlu ve bedelsiz olarak geçen mallar dönen mallardır.

2. Alınan Mallar Yine imtiyaz şartnamesine göre, sona erme halinde belirlenen veya belirlenecek bir bedel karşılığında idare tarafından satın alınacak mallardır. Bilinmelidir ki, idare eğer satın alma yoluna başvurup buna mukabil bedeli verdiği takdirde özel hukuk kişisinin buna karşı koyma gücü yoktur.

 3. Özel Mallar Yukarıdaki kategorilere girmeyen, özel hukuk kişisinin mülkiyetinde ve hizmetten ayrı olarak bulunan ek tesisat gibi mallar bu kapsamdadır. Bunlar idare tarafından bedel karşılığı satın alınabilmektedir, ancak burada özel hukuk işlemi gibi, tarafların her ikisinin de rızası bulunmak zorundadır. Dolayısıyla alınan mallardan farklı olarak, özel hukuk kişisi satmak istemiyorsa karşı koyabilecektir.

V. İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE YARGILAMA USULÜ KURALLARI İmtiyaz sözleşmelerinden doğacak olan uyuşmazlıkların nerede ve hangi usul ile çözümleneceği meselesi en ehemmiyetli meselelerin başında gelmektedir. Bu hususta sözleşmenin niteliği yol gösterici mahiyettedir.

A. Yargı Kolu İmtiyaz sözleşmeleri daha önce de belirtildiği gibi birer idari sözleşme olduğundan, meydana gelecek uyuşmazlıkların çözümünde izlenecek yol, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (“İYUK”) madde 2/1-c’ye göre belirlenecektir. Nitekim maddede, tahkim yolu öngörülmediği takdirde, kamu hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla akdedilen her türlü idari sözleşmelerden dolayı meydana gelen uyuşmazlıkların idari yargının görevine giren bir idari dava çeşidi olduğu belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki, imtiyaz sahibi özel hukuk kişisinin kendi personeli ile ilgili davalar, sınaî ve ticari kamu hizmetleri ile ilgili davalar, kullanıcı ile aralarındaki davalar, arada bir özel hukuk ilişkisi bulunduğundan dolayı, adli yargıda görülür. Ancak, kullanıcıların imtiyaz sözleşmesinin düzenleyici hükümlerine karşı açtığı davalar yine idari yargıda görülmektedir.

 B. Görevli Mahkeme 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5/1-c maddesine göre, İdari yargı şeması içinde, tahkim yolu öngörülmediği takdirde, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan idarî sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları idare mahkemeleri çözümler

C. Yetkili Mahkeme Davanın nerede görüleceğine ilişkin olarak İYUK madde 32’ye göre, İYUK veya diğer özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir. 2575 sayılı Danıştay Kanunu m. 24/1’e göre, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay, tahkim yolu öngörülmediği takdirde, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar. İlgili kanun m. 25’e göre Danıştay, ilk derece mahkemesi olarak baktığı imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları temyiz mercii olarak da, inceleyerek karara bağlar.

 D. Mahkeme Kararları İdare mahkemesi imtiyaz sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıkta şu kararları verebilir:

 (i) İdarenin eylemlerinden dolayı meydana gelen zararlar nedeniyle tazminat,

 (ii) Öngörülemez hallerden dolayı meydana gelen zararlar nedeniyle tazminat,

(iii) Sözleşmede yer alan hukuka aykırı hükümlerin geçersizliği, (iv) Sözleşmenin feshine, (v) Mücbir sebebin varlığı hakkında.

 E. Tahkim Anayasa’nın 125. maddesiyle uyuşmazlıkların tahkim usulüyle çözülmesine imkân tanınmıştır. Bu maddeye göre, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası Tahkim Kanunu madde 1’e göre, milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilmektedir.


PAYLAŞ

Yazara Ait Diğer Makaleler


SEN DE DÜŞÜNCELERİNİ PAYLAŞ!

Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.


yükleniyor

Anket

Yeni İnternet Sitemizi Beğendiniz mi?